Cautelares dos Tribunais de Contas: quando o erro custa caro
Artigo 171 da Lei 14.133/2021 e a jurisprudência do STF reconhecem a competência, mas falta critério técnico para o exercício.
Uma decisão cautelar pode suspender licitação bilionária, paralisar obra hospitalar ou reter pagamento de folha de salários.
A cautelar só se justifica quando a instrução técnica estimar que o dano esperado da omissão supera o dano da própria medida, segundo a lógica da análise econômica do direito.
A competência dos Tribunais de Contas para expedir cautelares já está consolidada na jurisprudência do STF e disciplinada pelo artigo 171 da Lei nº 14.133, de 2021.
A fórmula de Posner — P × Hp > (1 − P) × Hd — resume o critério: P é probabilidade de êxito no mérito, Hp o dano ao requerente sem tutela e Hd o dano ao requerido se a cautelar for concedida.
A cautelar nasce da urgência e da incerteza: decide-se antes de conhecer o mérito, o que gera risco de errar ao conceder medida indevida ou ao negar medida necessária.
A tutela cautelar produz efeitos ex ante, orientando a conduta de gestores e licitantes em casos futuros, e sua irreversibilidade aumenta o peso da ponderação.
Há déficit na prática brasileira: decisões cautelares costumam apoiar-se na convicção do relator, sem instrução técnica específica sobre o risco de dano e os efeitos da medida.
O texto propõe quatro critérios verificáveis; o primeiro exige instrução prévia do órgão de auditoria, com identificação do indício de irregularidade e estimativa da magnitude do dano, previsto no artigo 171, inciso II, da Lei 14.133.
O segundo critério é exame de alternativa menos gravosa, conforme o artigo 20, parágrafo único, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que exige necessidade e adequação da medida.
O terceiro critério é a ponderação bilateral da irreversibilidade: avaliar o que se torna irreversível sem a cautelar e o que se torna irreversível com ela, como interrupção de serviço essencial.